Sistemas de Geração de Nota Fiscais Incorrem em Ilegalidades ao Faltar itens de Serviços Possíveis
A Lei Complementar nº 116 de 31 de julho de 2003, foi aprovada elencando diversos tipos de serviços que podem ou não incidir o ISS (Imposto Sobre Serviços).
Ocorre que alguns itens de "serviços" que a incidência de ISS foi vetado, os mesmos nem são apresentados nos sistemas de geração de nota ficais, com a referida imunidade tributária, ou seja, o veto foi sobre a cobrança do ISS, mas não sobre os serviços, pois os mesmos continuam existindo, sendo alguns incidido tributos e outros não.
Elencamos aqui o fato de que todas as publicações em meios de comunicações impressos (Jornais, Revistas, Livros, Listas Telefônicas) gozam da imunidade tributária, mas pelo que parece, a maioria dos sistemas de geração de nota fiscais de prestação de serviços, precisam apresentar no sistema, os serviços de Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, com a devida imunidade tributária que a constituição federal garante.
Devemos ter claro a distinção entre alguns serviços para fins tributários, por isso trazemos aqui algumas distinções conceituais sobre os serviços de publicidade e propaganda, para que cessem algumas ilegalidades, especialmente no que diz respeito à incidência ou não do ISS, que trata diversas atividades relacionadas ao segmento de formas diferentes.
Lembramos que o art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 estabelece como fato gerador do ISS a prestação de serviços constantes de sua lista anexa, onde precisamos esclarecer alguns diferenciais nos fatos geradores dos serviços, elencados nos itens abaixo descritos:
“10.08 – Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios. (insere se tributos e os sistemas apresentam)
(…)
17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.” (insere se tributos e os sistemas apresentam)
Temos ainda outro sub-item (17.07) que foi vetado pelo Presidente da Repúblicas, pois a cobrança do ISS sobre os serviços de “ Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade”, possui imunidade tributária em meios de comunicação impressos, por isso foi vetado a cobrança do tributo dos serviços listados, pois estava no final “por qualquer meio”, portanto, os serviços continuam existindo, mas com a imunidade tributária para os meios de comunicação impressos.
“17.07 – Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio.” (meios de comunicações impressos tem imunidade, e os sistemas de geração de notas fiscais ignoram os serviços imune, sem apresentar o item com os serviços imune, ou outro item que contemple os serviços e a sua imunidade)
Devemos analisar que o veto da cobrança do tributo sobre os serviços do item 17.07, decorrem de preocupações ligadas à imunidade dos veículos de comunicação impressos. O art. 150, VI, “d” trata desta situação da seguinte forma:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
VI – instituir impostos sobre:
(…)
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.”
Diante das implicações que a referida regra poderia ensejar no tocante à incidência do ISS em veiculações de propaganda, editais, avisos e outros conteúdos publicitários, a Presidência da República se manifestou pelo veto ao subitem, fundamentando sua decisão nas seguintes alegações:
“O dispositivo em causa, por sua generalidade, permite, no limite, a incidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade constitucional (cf. alínea “d” do inciso VI do art. 150 da Constituição de 1988). Vale destacar que a legislação vigente excepciona – da incidência do ISS – a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade por meio de jornais, periódicos, rádio e televisão (cf. item 86 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987), o que sugere ser vontade do projeto permitir uma hipótese de incidência inconstitucional. Assim, ter-se-ia, in casu, hipótese de incidência tributária inconstitucional. Ademais, o ISS incidente sobre serviços de comunicação colhe serviços que, em geral, perpassam as fronteiras de um único município. Surge, então, competência tributária da União, a teor da jurisprudência do STF, RE no 90.749-1/BA, Primeira Turma, Rel.: Min. Cunha Peixoto, DJ de 03.07.1979, ainda aplicável a teor do inciso II do art. 155 da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional no 3, de 17 de março de 1993.” (Grifamos)
Portanto, é inquestionável que a veiculação de conteúdos publicitários através de quaisquer tipos de mídia não está sujeita ao Imposto Sobre Serviços – ISS, não se podendo cogitar, portanto, de responsabilidade do tomador do serviço pela retenção do tributo na fonte.
Todavia é uma situação distinta é aquela a que nos referimos antes, quando as atividades envolvem o quanto previsto nos subitens 10.08 e 17.06.
Pois no (subitem 10.08), há prestação de serviços de agenciamento, o que implica dizer que há intermediação na contratação de outras atividades que não são desenvolvidas pela agência. O que caracteriza a existência de serviço tributável não é a produção da propaganda e publicidade ou qualquer atividade afim, mas a mera intermediação na contratação de serviços relacionados ao segmento.
Já na segunda hipótese (subitem 17.06), há prestação de serviços de propaganda e publicidade, que contempla atividades de planejamento e criação, auxiliando o cliente na concepção de materiais publicitários.
É bem possível que o prestador de serviços do subitem 17.06 execute, concomitantemente, serviços do subitem 10.08, especialmente no tocante à veiculação do que por ele for produzido. Neste caso, em que pese as empresas veiculadora do anúncios não estão sujeitas ao ISS, as comissões por ela pagas à agência devem sofrer a incidência do imposto, mas neste caso a agência de publicidade recolhe os impostos dos serviços por ela prestado.
Dessa forma, o contratante que adquirir serviços relacionados à atividade de publicidade e propaganda deve observar os vários cenários possíveis e dispensar o tratamento legal adequado em matéria de ISS, que possui os meios de comunicações impressos.
Todavia, os sistemas de geração de nota fiscal estão indisponibilizando aos veículos de comunicações impressos, possibilidade de emissão de Notas Fiscais para publicação de conteúdos (avisos, editais, anúncios, propaganda, informativos etc.), o item 17.07 ou outro similar, com a imunidade tributária que a constituição garante, ou seja, o veto foi sobre a cobrança sobre o ISS sobre os serviços, mas isso nem exclui os serviços, e os mesmos deveriam estar disponível nos sistemas, com a referida imunidade.
Em Tempo devemos destacar que, a recente Lei Complementar n. 157/2016 reintroduz o serviço na lista, da seguinte forma:
“17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”.
Desta forma, nos parece que os municípios somente podem tributar os serviços acima, depois de aprovada uma nova lei municipal, com a inclusão do subitem 17.25, mas levando em consideração as exceções que devem ser claro e evidente como destaca a lei, aos "livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita".
Por: Maurilio Trindade Aun
